一、相关案例

案例1，党员领导干部甲，曾利用职务便利为管理服务对象A私营企业谋利，后向该企业老板借款30万元并挥霍，五年以来长期不还，且没有任何归还的意思和行为，直至案发。

案例2，党员领导干部乙，因家庭开支急需，向其管理服务对象B私营企业老板借款10万元，部分用于甲的家属住院看病，部分用于家庭生活开销。双方签写借条，使用一年后乙归还借款和利息。

案例3，党员领导干部丙，向其管理服务对象C私营企业老板借款900万元，用于购买三套非自住住房，拟待上述房产升值后，用售房款还清借款。双方约定借款二年后丙向C私营企业老板归还本金，不需支付利息。从C私营企业老板处借款而不必支付利息的，仅有少数党员领导干部。

二、分歧意见

第一种意见认为，对上述三个案例中的甲、乙、丙，均构成违纪。《党员领导干部廉洁从政若干准则》（下称《廉政准则》，已废止）第1条规定：利用职权和职务上的影响，以借为名占用管理和服务对象以及其他与行使职权有关的单位或个人的财物，构成违纪。《〈党员领导干部廉洁从政若干准则〉实施办法》（下称《实施办法》，已废止）第4条规定，“以借为名占用”包括以借用的名义占有或者使用，超过6个月。据此，案例一属于以借为名占有，案例二、案例三属于使用，均超过6个月，构成违纪。

第二种意见认为，对“以借为名占有”的，如利用了职务上的便利，应当认定为受贿，因此案例1构成受贿。对有正当、合理的借款事由的，尚属民事行为范围的，不宜简单认定为违纪，党员领导干部作为普通公民，不排除日常生活中需向他人借款使用的情况，对此不能一律以违纪论处。因此案例2不构成违纪。《条例》第90条第一款规定，借用管理和服务对象的钱款等，影响公正执行公务，情节较重的，构成违纪。据此，借他人钱款并用于营利活动，超出民事行为范畴，可能影响公正执行公务且情节较重的，构成违纪。因此案例3构成违纪。

三、分析意见

笔者倾向赞成上述第二种意见。

（一）关于“以借为名”占有的理解和认定

“以借为名”占有，即名为借、实为收，不是真实的借用，借只不过是名义和幌子，行为的本质是索取、收受、占有对方财物。因此，案例1中甲利用职务上的便利为他人谋取利益，以借为名收受他人财物，长期占有并没有归还的意思表示和行为，应认定受贿。实践中，如行为人没有索取、为他人谋取利益的情节的，亦可能构成收受礼金的性质。

当然，在认定“以借为名”占有时，需根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，考察行为人是否具有占为己有的主观故意、借款后是否有归还的意思表示及行为、借条的真伪、是否有归还的能力、未归还的原因、借款时间长短等因素，综合判断。

（二）关于“使用”的理解与认定

因借而“使用”，即行为人确属向他人借用财物，而不是占有、收受对方财物。此种行为是否构成违纪，需区分有关情况。

1.上述第一种意见认为，只要借用、使用管理、服务对象的财物超过6个月就构成违纪，因此案例2构成违纪。这种观点失之过严，容易将一些缺乏主观恶性和社会危害性的民事行为也作为违纪处理。对属于民事行为范畴的，不宜以违纪论处。在民事行为中，借款具有合理的事由和原因、用途一般为个人生活用途、借款数额一般不大、约定借款期限并按期归还，有的还属于向近亲属借款，有的系因经济困难等客观原因未能及时返还，对此不宜以违纪论处。

有时向管理和服务对象借款使用是不适宜的，但对确有合理事由，且情节较轻的，也可参考《实施办法》第2条（有违反《廉政准则》行为的党员领导干部，应当主动检查纠正。能够主动检查纠正，情节较轻的，可以不予处分或者免予处分，但应当给予批评教育；情节较重的，可以从轻或者减轻处分，必要时可以给予相应的组织处理。不主动检查纠正的，依照本实施办法处理），或《条例》第97条（该党员领导干部应当按照规定予以纠正；拒不纠正的，其本人应当辞去现任职务或者由组织予以调整职务；不辞去现任职务或者不服从组织调整职务的，给予撤销党内职务处分）的精神予以纠正。

有观点认为，根据《条例》第90条第一款的规定，只要是借用管理和服务对象的钱款，就必然影响公正执行公务。笔者不赞成这一看法，若如此，“影响公正执行公务”岂非条文中多余的表述。笔者倾向认为，这里的“影响公正执行公务”，亦应理解为“可能”影响公正执行公务。需要进一步深入研究的是，无论出于何种事由，哪怕是民事原由，借款毕竟是一种利益，党员领导干部向管理、服务对象借款，影响公正执行公务的可能性还是存在的，对此确应加以限制。例如，香港《接受利益公告》就将借贷作为一种“受限利益”，公务员向私人友好借款每人每次不得超过3000港元，且需于30日内归还；向商人、商业机构借款虽无数额、时间限制，但要求双方没有公事往来，且非特定人员均可获同样借款条件。这些规定考虑到香港公务员的收入状况，对其借款进行了严格限制。因此，似可依据公职人员的收入情况、借款原因等因素，考虑对借款的数额、还款时间以及进行报告等作出明确规定。

2.对超出民事行为范畴，可能影响公正执行公务且情节较重的的，应按《条例》第90条第一款认定处理。这类行为的主要特征包括，行为人利用了职务上的便利或影响，借用行为明显超出民事行为的界限，或者违背民事行为规律，情节较重。在认定时，应当注意把握以下几点：

首先，考察是否利用职务便利或影响。例如，行为人利用职务便利为他人谋利，藉此向他人借款；他人正是希望求得行为人职务上的帮助，才施以借款。职务行为与对方提供的借贷实际上是一种交换关系，影响公正执行公务，损害了党员领导干部的职务廉洁性。

需要注意的是，如果行为人利用职务上的影响，向管理、服务对象以外的人员借款，也应进一步明确规定以违纪论处。例如，某市分管城建的副市长，向另一省市的房地产开发商借款、借房、借车，该房地产开发商虽在该市没有项目，但亦有潜在利益，应属可能影响公正执行公务。有同志提出可优先用第90条，其次94条。

其次，考察是否明显超出民事行为界限，或者违背民事行为规律，情节较重。在具体衡量时，主要是看借用财物的原因、用途和数额。违反廉洁自律的行为，借款一般没有合理原因，用途系从事经营活动或非法活动，数额较大或者数额巨大。比如，案例3中，丙利用职权向他人借款900万元，用于购买三套非自住住房，就超出了民事行为的范畴，属于营利性活动；且从C私营企业老板处借款而不必支付利息的，仅有其和少数党员领导干部，违背了民事行为规律，应当评价为违纪行为，追究纪律责任。

需要注意的是，对此类行为不能只看还款时间，违反廉洁自律行为也可能时间较短，如利用职权向企业主借款300万，进行短期高利放贷在6个月内获利并返还。另需注意的是，此种行为有必要适时纳入《刑法》加以规范，严厉打击。如行为人利用职务上的便利，为多名私营企业主谋取利益，并向其借款数千万元，用于购买十多套住房，两年后将住房售出，支付还款和利息后，获利巨大。对此，应考虑立法设立公职人员图利犯罪予以刑事打击。

备注：原文发表于2014年第4期《中国监察》，属《廉政准则》及其《实施办法》施行期间，因此需讨论相关规定的理解与适用。略有修改。

来源：业务研究